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cc) 原告有权寻求禁令救济。

 

(1) 虽然原告并未亲自编写Affiliseo软件（以下简称：其软件）。但他主张，他委托的程序员按照他的想法创作了该软件，这并不足以证明他对程序编写做出了独创性贡献。因为，法律保护的并非计算机程序的概念（思想——译者注），而是其具体的形式，即具体的程序代码。原告也没有提供他做出更进一步贡献的证据。相反，他主张程序员已经授予他专有使用权。这足以证明他具有起诉权。

 

(2) 对于原告的起诉权，地区法院可以不考虑程序代码是否是WordPress这个开源软件在GPL意义下的修改版本，即，所谓的衍生程序（以下简称：修改程序），或者是原告所认为的独立程序。

 

然而，有充分证据表明原告关于其主题没有使用WordPress的程序代码的陈述在技术上是正确的。但是，对此有争议的话，地区法院并不需要借助专家的帮助进行更深入的考察。

 

同样，在有争议的情况下，原告的程序员和Wordpress的作者是否如地区法院所认为的那样，在从属的修改程序上产生了共同的著作权也可能是无关紧要的。

 

(a) 当一款现有的程序得到独创性的后续开发时，根据具体情况，原始程序员和后续开发的程序员可能会共同拥有对修改程序的著作权，这个程序被视为一个完整的作品；或者，在原始程序员对原始程序享有著作权的同时，后续开发的程序员可能会对其创作的后续开发内容享有自己的著作权。

 

合作作者身份的前提是统一的创作，这需要创作者有相应的自然行动意愿。诚然，在本案所讨论的分阶段贡献的情况下（由其原始作者创建WordPress，再由原告的程序员改编），不排除合作作者的可能性；但是，前提是，每个参与者都在遵从共同的总体思想的情况下作出了（独创性的）贡献。如果因为后续的补充和改进并未包含在原始程序员的行动意愿中，那么必须否认所有参与的创作者的合作作者身份（参见BGH, GRUR 2005, 860, 862/863 - Fash 2000）。在此，需要考虑的是原始程序员在进行补充和改进时的自然行动意愿。如果意愿后续发生改变则无需考虑。

 

(b) 如果原告的程序员们与WordPress的原始程序员们共同成为某程序的合作作者，他们（译者注：原告的程序员们）无法授予原告对合作作品的专有使用权，因为（根据《著作权法》第8条第2段第1句第1半句）作品的发布和利用权属于所有的合作作者。因此，合作作者只能共同就合作作品授予专有许可权。

 

然而，原告的程序员将其所做的那部分贡献的专有使用权转移给原告至少意味着授权对侵犯共同著作权的第三方提出禁令请求，每个合作作者均有权不受其他合作作者的影响行使这种请求权（《著作权法》第8条第2款第3句）。这种授权是被允许的，尤其是原告作为委托人，有一个值得保护的利益，即，能够阻止第三方使用被委托的作品。至于单个合作作者是否可以向第三方授予其合作著作权的（专有）使用权在此并不重要。

 

就在此涉及的合作程序在国内的保护，适用的是德国的著作权法。当事人并未主张合作程序不受德国著作权保护，这一点也无关紧要。在任何情况下，《著作权法》第120 条第1款第2句原则上保护所有合作作者。没有证据表明，任何合作作者没有德国国籍，或者至少与德国国民拥有同等的地位。由于合作程序在德国发布，因此，无论合作作者的国籍如何，都受到《著作权法》第 121 条第1款的保护。

 

(c) 如果原告程序员的后续开发仅仅是改编，与WordPress原始程序员并没有共同创作的意愿，那么修改程序上就不会产生两个程序员团队的共同著作权，原告可以自行申请禁令，通过从改编的程序员那里受让改编作品的专有使用权而取得申请禁令的合法资格。

 

在这种情况下，修改程序的编程人员作为改编者将获得对改编的著作权（参见 Dreier/Schulze/Dreier，6. Aufl., UrhG § 69c Rn. 18）。当事人并没有主张该改编并未达到地区法院默示认定的必要独创性，这一点也无关紧要。诚然，使用属于《著作权法》第69c条第2项范围内的修改程序需要得到原始程序著作权人和改编的著作权人的同意。改编者并不会通过改编获得原始程序的任何权利（参见 Dreier/Schulze/Dreier，6. Aufl., UrhG § 69c Rn. 18）。但这并不妨碍改编者对其改编享有的权利（《著作权法》第69c条第2项第2句）。

 

改编的开发者可以无需原始程序作者参与向原告授予其改编的专有使用权。基于对改编的专有使用权，原告可以禁止第三方使用和发布改编作品。

 

基于上述原因，也应适用德国法律认定改编者的著作权。

 

(3) 原告并未丧失禁止权。无论修改程序的程序员与WordPress程序员之间是享有共同著作权，还是程序员基于对原始程序的改编对从属的改编程序享有独立于原始程序著作权之外的改编著作权，原告及其程序员都没有放弃对（从属的）修改程序的权利，也没有以其他方式丧失这些权利。

 

因为放弃德国著作权涉及德国著作权法，无论GPL适用什么法律，认定放弃是否合法以及在何种条件下构成放弃均适用德国法律。

 

根据德国的相关法律，放弃著作权本身是不可能的（参见BeckOK UrhR/Spautz/Götting, 29. Ed. 15.9.2020, UrhG § 29 Rn. 5; Dreier/Schulze/Schulze, 6. Aufl., UrhG § 29 Rn. 10）。诚然，合作作者可以放弃他在使用权中的份额，结果是他的份额归其他合作作者所有（《著作权法》第8条第4段）。此外，只要作者能够授予使用权，他就可以放弃个人的使用权（参见Schricker/Loewenheim/Ohly，UrhG, 6. Aufl., § 29 Rn. 18 mwN; 以及更多文献; 同样的还有BGHZ 129, 66, 72 = GRUR 1995, 673, 675 - Mauer-Bilder）。然而，没有证据表明GPL规定了此类著作权或使用权的放弃。

 

即使改编者有义务在GPL协议和条件下自由许可其根据GPL许可的原始程序创作的改编作品，或者改编者违反其在GPL下的义务丧失了其对原始程序的使用权，都不满足放弃权利所必需的“清晰性”要求，并不意味着开源软件的改编者放弃了自己对后续开发成果的权利。

 

(4) 原告及其程序员并不会因为被认定违反GPL许可协议失去使用WordPress的权利而丧失其对修改程序的权利。

 

由于违反GPL协议条件而导致的GPL使用权丧失，仅涉及对原始程序的使用权，而并不涉及改编者对改编原始程序产生的修改程序的权利。因此，即使相对于WordPress的程序员，原告使用修改程序不再合法，原告对第三方的禁止权仍然不受影响。因此，在这方面不需要考虑原告是否违反了GPL规定的义务。

 

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本案¹中，内容管理系统WordPress软件在GPLv2.0下许可，原告使用WordPress发布了名为Affilliseo的“主题”（即Theme）并进行商业售卖。被告公开表示，由于该主题系WordPress的衍生作品，被告将基于GPLv2.0在GitHub上发布该主题的源代码。为免源代码披露，原告向曼海姆地区法院申请了临时禁令。在交涉过程中，被告律师庭外发函告知原告：被告在无法律判决的情况下不会发布涉案软件。一审法院受理原告申请后，被告律师庭外发函告知原告：被告在无法律判决的情况下不会发布涉案软件。一审法院根据原告申请确认临时禁令已经终结，被告向德国卡尔斯鲁厄高级地区法院提起上诉。2021年1月27日，上诉法院维持一审判决并不予支持被告抗辩，认为对著佐权条款的违反导致厂商丧失使用、修改原始开源软件的权利，但不论二次开发的程序依据德国著作权法是构成合作作品还是改编作品，其均有权进行维权，且其侵权行为并不能使得第三方未经其同意以自己的名义披露二次开发程序的源代码。此外，法院也将原告的二次开发程序构成对原始开源程序的侵权和被他人侵权视为两个须单独考量的法律问题，未就其是否构成原始GPL开源软件的衍生作品或构成独立作品展开评判。

值得一提的是，近期我国最高人民法院在浙江亿邦案²中也基于类似裁判思路，明确指出涉GPL开源协议争议的软件权利人即使未开源（即假定原告软件存在权利瑕疵），亦有权作为原告对其软件的下游侵权行为人发起维权。从许可协议作为合同的相对性、在个案中查明争议的可能性、保障法定权利的可执行性、维护整体法律秩序等角度看，这回归了我国著作权侵权案件的司法实践中对“非法演绎作品”维权问题的主流裁判思路，与本案德国判决的多个裁量点遥相呼应，也与此前南京市中级人民法院在另案中给出的“原告必须自证其权利无瑕疵方可对下游维权”的裁判思路形成鲜明对比。有鉴于此，在法律既有实践所呈现的许可证效力的个案边界之外，如何引导开源参与者和使用者普遍且自觉地尊重开源规则，共同维护开源生态上下游的良好秩序，需要开源各方进一步思考和探索。

1：https://www.junit.de/2020/wp-content/uploads/OLG-Karlsruhe-Urteil-2.pdf

2：https://mp.weixin.qq.com/s/nfNNx3NBlHsxMmmbIzLsIQ